中美、美印的BIT会谈:任重道远

November 8, 2015 6:00 PM

对于美国双边经济关系而言,可以说,九月是不平凡的一个月:美印两国于9月22日举行了首次战略与商业对话(S&CD),中国国家主席习近平9月25日首次访美。这两大事件均有希望推动双边投资协定(BIT)取得一定进展——尤其利于中美两国之间的BIT发展。

今年年初取得的进步已经打造出相当势头:2015年1月,美国总统奥巴马和印度总理莫迪宣布:应尽快恢复美印两国BIT谈判;9月初,中美两国召开了最新一轮BIT谈话,交换了修订后的负面清单条款——即在未来交易当中,投资自由化覆盖范围以外的行业部门清单。

但上周与BITs有关的两大事件结果仅仅重申了“取得进展的承诺”——不出所料,这与BIT标准之间存在实质性差距。本文概要重述了有关会谈情况的关键内容。

背景

在过去几年里,中美、美印间的BIT谈判进程时断时续,每次都面临不同的挑战。BITs以通过消除美印两国障碍,加强投资者保护等方法,从更大程度上促进更多外商直接投资(FDI)进入两国市场。实际上,由于多个行业部门部分或完全封闭,产品本地化盛行,经营要求有利于国内企业,致使美印两国的投资环境具有一定的挑战。

美国境内的中国投资近年来有所增长——截至2014年年底,中国在美国的外商直接投资总额价值480亿美元(占中国FDI总体的7%),印度在美国的FDI总额近80亿美元(占印度FDI总体的6%)。2014年,美国在中印两国境内的FDI总额分别为680亿美元和280亿美元,相当于美国FDI总体的1.3%和0.6%。与十年前相比,双向增长显著。但根据简单基准判断,较低的百分比显示出中美、美印双边经济在潜在双向FDI中表现不佳。

1:中美印间的FDI存量

Cimino chn table

截至目前,美国正在实施41项BIT,其中多数是与发展中国家签订的。2012年,修订后的BIT范本正式发布,推动美国BIT谈判预期出现更新情况。全新要求主要涉及更强的透明度、劳动力和环境承诺,阐明了国有企业管理,以及技术转让方面更加严格的限制规定。这些特征尤其导致美国与主要新兴市场之间的讨论复杂化,如中美谈判和美印谈判。在某种程度上而言,这有助于解释美国近年来很少签订BITs的原因——在过去十年当中,美国仅签订两项BITs——反而选择就FTAs范围内的投资义务进行讨论,其综合性使得与其他协议签订方之间的均衡让步与公平交易成为可能。

中美和美印之间通过完整的双边和地区性贸易投资协议实现了更深层次的一体化。这种合作毫无疑问拥有更加长远的发展前景,与中印两国的成功谈判必将成为实现最终目标的一个跳板。

中美BIT

中国已经签订100余项BITs,近期刚与日本和韩国签订完成中日韩三方投资协定,同时还与加拿大签订一项BIT。这些BITs在某种程度上改变了中国以往的旧有惯例;与此同时,中国BITs通过分拆和“非一致性”方法,保持投资限制的灵活性。

中国与美国签订一项BIT,旨在减少豁免项目,扩大投资保护。谈话当中,围绕美国的核心问题是保护寻求在中国境内投资的公司享有的前期权利、国有企业的市场化运行、强制型技术转让的限制条件,以及强化知识产权(IP)保护。围绕中国的核心问题是美国高科技输出限制、广泛的美国反倾销和反补贴税惯例以及美国海外投资委员会对于中国拟在美国进行的投资项目方面存在的偏见。

2015年9月初举行的第21轮中美双边投资协定谈判,重点是敲定负面清单,期望进一步缩小清单范围。相比最初的负面清单,中方修订后的清单有所改善,为美国商务代表Michael Froman所乐见,但从实践层面,该清单并未满足市场显著开放的目标——因此,Froman将这些条款总结为“与实现共同目标所需要的高水平协议距离甚远”。

因此,尽管修订后条款的发布抓住了有利的政治时机,但对于习-奥会晤后发布重要BIT公告成果的期望却得到进一步抑制。确实,联合声明仅仅证实了增量式进展而已:“鉴于BIT谈判当中获得的进步,以及双方九月份完善后的负面清单提案,中美两国承诺致力于强化谈判,迅速开展行动,最终敲定完成满足高标准的互利协定。”

美印BIT

截至目前,印度已经签订完成了82项BITs,其中包括与欧盟成员国、东南亚联盟和日本之间的BITs在内。2013年初,由于印度针对其自身BIT模式开展内部审核,致使印度的BIT谈判——包括与美国之间的谈判在内被迫暂停。

印度1993年模板的更新版本获得广泛欢迎。但是,几个严重的缺口仍然存在,不仅美国标准如此,这种情况在其他BIT实践当中也十分普遍,因此,于2015年3月发布,征集公众意见的草案很难成为推进美国谈话发展的建设性基础。

其中最值得注意得是主权国家内部将投资狭义解释为“企业”,而印度将投资解释为不包括组合投资、无形资产以及产权等“真正的和实质性的经营活动”。除此以外,印度BIT模式不包括最惠国待遇规定和适于境外投资者的准入前待遇,环境和劳动力义务更加薄弱,同时设定投资者-国家争端解决机制(ISDS)的限制。

美印两国BIT谈话始于2009年,但此后双边谈话很快即被搁浅。2015年1月,美国总统奥巴马和印度总理莫迪重申了两国寻求进步,有效批准恢复谈话的承诺,但积极的语言说辞不足以弥补两国为满足标准而采取措施之间存在的巨大缺口,印度BIT模式草案就是有力印证。

BIT谈话当中,美国的主要问题还包括印度当地成分使用要求、强制型技术转让以及知识产权保护程度。另外,印度一系列重要的行业部门仍受FDI一定的限制约束,包括民航、银行与保险、广播和受托保管在内。针对印度方面而言,主要问题包括环境、劳动力标准相关差异以及ISDS方法。印度目前的优先重点是服务领域有关FDI的条款规定和促进印度技术工人流向美国的签证改革。

2015年3月,美国和印度两国围绕BIT进步发展问题举行了双边会谈。实际上,印度BIT审核最终完成前(并未设定严格的时间期限),正式谈判无法重新开始。因此,并不期望美印S&CD能够推动BIT获得实质性进展;联合声明并未提及相关谈话,反映出近期前景暗淡的现实情况。美国发布的一份经济合作实况报道将计划形容为“继续开展谈论,评估高标准BIT前景。”

结论

美国与中印两国之间的会谈进行得十分艰难,但谈判代表充分意识到与如此重要的商业战略伙伴之间签订BITs需要达成高品质成果,不应急于实现政治上的权宜之计。

两项措施能够推动彼此强化:中美BIT发展进程远远超过美印BIT谈话进程,圆满结果的出现能够为印度与美国接触施加竞争压力。此外,美国与11个国家之间开展跨太平洋伙伴关系协议(TPP)谈判获得的成果将很有可能促使美国方法与投资规定相结合,推动国际争端解决,实现BIT未来发展。

无论是中美还是美印,BITs都是面向更高水平经济一体化发展的重要一步,但美国仍然有待完成与巴西、俄罗斯、印度、中国和南非金砖国家新兴市场主要谈判。

翻译:上海金融与法律研究院